Elena Bertolin si occupa di contrattualistica e negoziazione presso Partners4Innovation, società di consulenza del Gruppo Digital 360, dove è Senior legal consultant.
Il contratto, per sua natura e funzione, definisce i limiti di una relazione commerciale o professionale. Quali sono i processi che vengono messi in atto per la definizione dei limiti tra le parti? E quanto conta la fase di negoziazione che ne precede la stesura?
Molto dipende dal tipo di rapporto in cui ci troviamo. Io mi occupo in special modo di contratti a livello informatico, situazione in cui non sempre le due parti sono equilibrate, perché hanno raramente una forza contrattuale uguale o quantomeno paritetica, che permetta di negoziare in una maniera equilibrata. Questo avviene anche in ambiti diversi da quelli legati all’informatica. Pensiamo ai contratti che interessano i consumatori: noi che normalmente stiamo per acquistare un servizio, dall’assicurazione al mutuo, oppure pensiamo ai prodotti bancari, ma anche a un qualsiasi servizio che sottoscriviamo online. Di solito accettiamo tutte le terms and conditions direttamente, e il più delle volte non le leggiamo nemmeno. I limiti vengono fuori però quando notiamo un problema e dobbiamo tirare fuori quel contratto dal cassetto.
Quindi abbiamo due momenti fondamentali: il primo è quello in cui ci rendiamo conto troppo tardi dei limiti. Ma quando si parla di organizzazioni, di B2B, può esserci un momento dedicato alla negoziazione, in cui si stabilisce anche un buon equilibrio tra le parti. Di solito è una delle due parti che ha scritto il contratto e che quindi avrà cercato di godere di tutte le limitazioni di responsabilità e della altre clausole a suo favore. Quando dall’altra parte c’è un’altra organizzazione che può avere pari forza contrattuale, allora cercherà di sicuro di riportare il contratto in equilibrio. Questa è la parte più divertente del nostro lavoro da legali, per cui cerchiamo di trovare anche una soddisfazione personale, che consiste nel leggere un contratto valutando insieme al nostro cliente i rischi effettivi, cercando di definire cosa non è accettabile. Da qui parte una vera e propria fase negoziale, in cui si cerca di riportare al centro una serie di tutele. Allora possono accadere due cose: o l’altra parte accetta di riportare il contatto in una situazione di equilibrio, oppure mette muro. Se questo avviene la negoziazione si chiude: si esce dall’ambito di ciò che può fare un legale e si entra nell’accettazione del rischio di impresa. Qui è l’imprenditore a poter decidere se vuole o meno assumersi quel rischio.
Quindi la negoziazione è più semplice quando i limiti sono già tracciati?
Dipende dalle situazioni. Solitamente vengono sempre prima smarcati gli aspetti economici, gli aspetti di perimetro, cioè quelli per cui è più facile trovare un accordo chiaro. Normalmente i legali arrivano dopo, quando appunto una delle due parti tira fuori le proprie condizioni generali.
In Italia abbiamo una fortuna, che è anche una sfortuna: a differenza di paesi anglofoni come l’Inghilterra o gli Stati Uniti, dove c’è la cosiddetta Common Law, quindi poca regolamentazione da parte dello Stato e tanta negoziazione tra le parti; lì loro vanno contrattualmente a stabilire ogni aspetto del contratto. Nei paesi del Mediterraneo, invece, c’è la cosiddetta Civil Law, una regolamentazione più ampia da parte degli organi statali. Pensiamo al nostro infinito Codice civile. In questo caso, per assurdo, le parti possono utilizzarlo come base di partenza: cosa prevede il codice? Cosa posso fare io? Cosa deve fare invece il mio fornitore? Se anche le parti non hanno regolamentato ogni singolo aspetto del rapporto, ci sarà sempre la normativa che colmerà almeno in parte quei buchi.
Quindi, i limiti contrattuali possono essere ereditati da una normativa specifica che viene calata nel rapporto tra le parti, oppure le parti possono derogare a questa normativa, mettendosi d’accordo rispetto a all’obiettivo che vogliono raggiungere. Il consulente legale “negoziatore” ha il compito di agevolare, in entrambi i casi, la chiusura del contratto. Per cui deve valutare clausola per clausola, ovviamente in maniera critica, qual è il rischio specifico per il cliente. Di fondamentale importanza resta la consapevolezza dei rischi che si corrono accettando di raggiungere un compromesso.
Esiste all’interno di questo processo una ritualità nella definizione dei limiti – e quindi forse dei compromessi – che si vengono a creare?
Il Negoziatore, cioè colui che negozia un contratto, occupa una funzione specifica all’interno della professione legale, per cui non tutti sono portati. C’è l’avvocato bravissimo in tribunale che si straccia le vesti per avere ragione, ma quando si negozia il contratto si è sempre sul filo tra il diritto, la psicologia, la comunicazione, per cui sono richieste competenze specifiche.
Esistono anche una serie di tecniche di negoziazione diverse. La ritualità dipende da poi a chi hai davanti. Ma ci sono alcune fasi della negoziazione che tornano sempre. Ad esempio, diciamo ai nostri clienti di tirare fuori da un contratto tutto ciò che non piace, ma di acconsentire ad alcune clausole proprio per usarle “come merce di scambio”.
È poi molto importante saper argomentare le proprie posizioni, perché nel momento in cui tu riesci a trasmetterle diventano comprensibili anche per l’altra parte. Quando invece manca, appunto, la negoziazione -che è anche argomentazione ed empatia- diventa difficile trovare un accordo. Se riusciamo a capirci, riusciamo anche a trovare quell’elemento innovativo e di fantasia che tante volte ci permette di superare l’impasse. Trovare un modo diverso di dire la stessa cosa aiuta le parti a sperare in un in una soluzione più leggera per entrambi. Poi magari la sostanza non cambia, ma consente di venirsi incontro e di trovare l’accordo che si stava cercando.
Quindi la negoziazione contrattuale prevede una creatività non indifferente. Il negoziatore è una professione vera e propria che richiede una certa professionalità e anche molte doti.
Quanto conta l’uso delle parole nel definire i limiti di un contratto?
Sicuramente c’è un linguaggio tecnico da rispettare. Un esempio comune è quello dell’utilizzo della parola “recesso” che è la parola più abusata. La abbiamo sentita diventare ‘rescissione’, ‘recessione’, ‘recepimento’. Il recesso invece è il Recesso: si chiama così e definisce una azione molto specifica. Se io e un altro legale parliamo di Recesso non ci riferiamo a una risoluzione e sappiamo benissimo di cosa stiamo parlando, di quello che c’è dietro.
Però c’è anche un altro tema: i contratti devono essere fruibili anche da chi non è un legale. Quindi il linguaggio deve contenere la terminologia giusta, ma deve essere comprensibile anche da chi non è un addetto ai lavori. Dover per forza portare il tuo cliente a chiamarti, anche solo per leggerlo, non è corretto, soprattutto in un momento storico dove si richiama spesso alla facilità dei rapporti e si cerca di non appesantirli. Poi, ovvio, ci sono contratti particolari; penso al tema della pubblica amministrazione, dove spesso, purtroppo, dal burocratese non si riesce a trascendere.
L’utilizzo delle nuove tecnologie, quali ad esempio la Blockchain, ha cambiato o sta cambiando il modo in cui si scrivono i contratti, e quindi si definiscono i limiti?
Torniamo a quanto dicevamo all’inizio rispetto a chi ha maggiore forza. Normalmente, proprio nella blockchain, sono i grandi fornitori e vendor ad imporre le loro condizioni. Tutti i temi di flessibilità contrattuale si traducono in limiti abbastanza rigidi: chi acquista quel servizio deve acquistarlo così com’è. Il lavoro del legale passa allora dalla negoziazione all’accompagnamento. Il cliente deve essere consapevole di ciò che sta firmando. Inoltre, possiamo capire dove sta il rischio, ed essere eventualmente pronti a trasferirlo ad altri soggetti/clienti o, ad esempio, in ambito assicurativo.
Foto Pawel Czerwinski @Unsplash